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NOTIVIDA, Año XX, Nº 1187, 25 de febrero de 2020
EL RECHAZO A GRAHAM: ASPECTOS JURÍDICOS
El Senado tratará en la sesión extraordinaria especial del próximo viernes, la designación de la abortista Marisa Graham como “defensora” del niño.
Ofrecemos a continuación un análisis jurídico del Dr. Ricardo Bach de Chazal, que muestra de modo incontrastable que la ideología de Graham y el cargo para el que fue propuesta son incompatibles.
El jurista concluye que “la candidata difícilmente cumpliría con las funciones y deberes que la Ley N° 26.061 encomienda al Defensor de los Derechos del Niño”. Es más, añade, “resulta altamente probable que, amparada formalmente en la facultad de determinar ‘en forma exclusiva los casos a que dará curso’, ignore todo aquello que se refiera a la protección y defensa de los derechos de los niños por nacer; y lo que es peor, utilice su cargo como plataforma para promover su directa violación o supresión”.
LA DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Por Ricardo Bach de Chazal
Entendemos que, objetivamente, la candidata Marisa Graham no se encontraría en condiciones de ser designada en el cargo de Defensor de las Niñas, Niños y Adolescentes para el que ha sido postulada, en razón de que con esa función resulta del todo incompatible su pública posición en favor de la despenalización y legalización del aborto voluntario, práctica que siempre involucra la muerte directamente provocada de un niño por nacer.
En este sentido, corresponde tener presente que nuestro ordenamiento jurídico tutela la inviolabilidad de la vida humana inocente desde el instante de la concepción, sin reticencias, cortapisas o modulaciones.
Como es sabido, la Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada en la República Argentina por la Ley N° 23.849, cuyo artículo segundo dispuso que al momento de la ratificación nuestro país declare que “se entiende como niño todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad.”.
Recordemos que, en el Mensaje de Elevación del proyecto de ley aprobatoria de la Convención, el Poder Ejecutivo Nacional, luego de recalcar la consagración del derecho intrínseco a la vida de todo niño y su interés superior, hizo expresa referencia a esta declaración interpretativa, manifestando en términos más que elocuentes que:
“…Esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer…”
La ley fue sancionada por unanimidad en ambas cámaras del Congreso1 y la declaración fue efectivamente realizada al momento de ratificarse el tratado en sede internacional.
Resulta evidente, entonces, que los dos poderes del Estado que participaron en ese acto federal complejo estuvieron de acuerdo en dejar claramente establecido que todos y cada uno de los derechos garantizados por la Convención resultan reconocidos por nuestro país a todo ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años.
De esta manera, resulta que la declaración argentina conforme a la cual por “niño” debe entenderse “todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años”, cumple acabadamente el propósito de precisar el sentido, alcance y ámbito personal de aplicación de la Convención en nuestra República.
Queda a la vista, entonces, que la específica, categórica y concreta declaración unilateral de la República Argentina produjo determinados y trascendentes efectos jurídicos -tanto en sede internacional, como en sede interna- pues llenó el propósito de precisar el sentido y alcance que nuestro país asignó al ámbito de aplicación del instrumento, al elegir para obligarse una de varias interpretaciones posibles: la que tutela del máximo modo posible los derechos de los seres humanos desde el instante mismo de su concepción.
Ello así, es de destacarse el contenido de la cláusula del artículo 3.1 de la misma Convención, que establece “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”, debiendo entenderse, claro está, que ello rige desde el instante de la concepción y hasta los 18 años.
Además, el artículo 6° de la Convención determina que “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
De esta manera, en el ordenamiento jurídico argentino, no puede haber lugar para salvedades al inviolable derecho a la vida de los niños por nacer, toda vez que las expresiones “todo ser humano desde el momento de su concepción”, “todo niño” y “derecho intrínseco” no admiten excepciones, ni modulaciones interesadas.
En este sentido, el principio de no contradicción nos dice que no es admisible sostener al mismo tiempo como proposiciones igualmente verdaderas: a) que todo niño (nacido o por nacer) posee derecho intrínseco a la vida desde el instante de la concepción y, b) que algunos niños (los por nacer amenazados por las hipótesis de aborto provocado que se pretende legitimar) puedan carecer en absoluto de ese mismo derecho.
Adicionalmente, y, también desde el instante de la concepción, nuestro país se ha obligado a garantizar -en la máxima medida posible- la supervivencia y desarrollo de todo niño.
Obviamente, el respeto irrestricto del derecho a la vida de todo niño desde la concepción y la obligación estatal de garantizar al máximo su supervivencia y desarrollo, resultan absolutamente incompatibles con la sola idea de permitir, facilitar o incluso proporcionar recursos públicos para su eliminación por medio del aborto.
Dado que la reforma constitucional de 1994 dispuso que la Convención de los Derechos del Niño, posea jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, resulta indiscutible que, tanto el instrumento internacional, como la Ley N° 23.849, y la consiguiente declaración formulada en el acto de su ratificación en sede internacional, participan de esa jerarquía eminente, por lo que constituyen derecho internacional vigente para nuestro país, y -a la vez- derecho interno de rango constitucional, razón por la cual son normas que se encuentran en el vértice del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, claramente superior al rango de cualquier ley ordinaria.
De esta manera, habiendo quedado cristalizado en lo más alto de nuestro ordenamiento jurídico el principio según el cual todo niño desde el momento de la concepción goza del derecho intrínseco a la vida, sin excepciones, cortapisas, o modulaciones interesadas.
Y dado que nos hallamos ante un principio de derecho público constitucional, resulta evidente que ningún poder constituido podría válidamente realizar acto alguno que lo vulnere o desvirtúe, puesto que, de hacerlo, se alzaría contra la Constitución, que da razón de ser a su existencia como órgano y que delimita materialmente el contenido de su actuación.
Concordante con todo ello, la Ley 26.061, en su artículo 1° establece que “Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación se parte…” y que “…los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño…”.
Seguidamente, y en lo que aquí interesa, la ley dispone que:
ARTICULO 2° — APLICACION OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
Con relación al interés superior del niño, en la ley se establece que:
ARTICULO 3° — INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
A su vez, y con especial atinencia al derecho a la vida, se dispone que:
ARTICULO 8° — DERECHO A LA VIDA. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida.
De conformidad con las disposiciones de la Ley N° 26.061, el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes integra el Sistema Integral de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que está destinado la “promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, a fin de asegurar “el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional” (artículo 32).
El cometido que el artículo 47 asigna al cargo de Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes es “velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales”.
Obviamente, quien públicamente se ha manifestado a favor de la despenalización y legalización del aborto voluntario, no parece estar en condiciones de velar por los derechos consagrados en la Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño, que tutelan de manera inequívoca el derecho a la vida de todo niño desde la concepción.
Por su lado, si analizamos las funciones y deberes que la ley -en sus artículos 552 y 643 de la Ley N° 26.061- depara al Defensor de los Derechos de las Niñas, iños y Adolescentes, veremos que ellos difícilmente puedan ser cumplidos por quien hace pública profesión de pensamiento de apoyo a una práctica, el aborto, destinado a convalidar la muerte y eliminación de niños por nacer, cuyo derecho a la vida expresamente se tutela por medio del bloque constitucional argentino y la propia Ley N° 26.061, según hemos visto.
En efecto, si la candidata postula la despenalización y legalización del aborto ¿puede creerse que vaya a promover acciones para proteger los intereses difusos o los derechos de los niños por nacer amenazados por esa práctica? ¿Puede creerse que vele por el efectivo respeto de sus derechos y garantías legales? ¿Puede pensarse que vaya a incoar acciones con miras a la aplicación de sanciones por infracciones a las normas de protección de los niños por nacer eliminados por el aborto? ¿Qué garantía puede ofrecer respecto de reclamos, denuncias o peticiones efectuados para la defensa del derecho a la vida de niños por nacer amenazados por el aborto?
La respuesta a todas estas preguntas parécenos obvia: debido a su posición abortista, la candidata difícilmente cumpliría con las funciones y deberes que los artículos 55 y 64 de la Ley N° 26.061 encomienda al Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, pues omitiría las acciones de protección y defensa de los derechos de los niños y niñas por nacer que, como hemos visto, inequívocamente protege el bloque de constitucionalidad argentino y la propia Ley N° 26.061.
Es más, resulta altamente probable que, amparada formalmente en la facultad de determinar “en forma exclusiva los casos a que dará curso”, ignore todo aquello que se refiera a la protección y defensa de los derechos de los niños por nacer; y lo que es peor, utilice su cargo como plataforma para promover su directa violación o supresión.
Notas
1 Vid. Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones 27ª Reunión, 21ª Sesión Ordinaria, 26-27 de septiembre de 1990, pp. 3872-3884 y Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones, 40ª Reunión –continuación de la 11ª sesión ordinaria- septiembre 27 de 1990, pp. 3467-3477.
2 ARTICULO 55. — FUNCIONES. Son sus funciones: a) Promover las acciones para la protección de los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y adolescentes; b) Interponer acciones para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garantías legales asegurados a las niñas, niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejoría de los servicios públicos y privados de atención de las niñas, niños y adolescentes, determinando un plazo razonable para su perfecta adecuación; d) Incoar acciones con miras a la aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera; e) Supervisar las entidades públicas y privadas que se dediquen a la atención de las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atención a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las niñas, los niños o los adolescentes; f) Requerir para el desempeño de sus funciones el auxilio de la fuerza pública, de los servicios médicos-asistenciales y educativos, sean públicos o privados; g) Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a las niñas, niños y adolescentes y a sus familias, a través de una organización adecuada; h) Asesorar a las niñas, niños, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática; i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación o conciliación; j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los niños, niñas o adolescentes o cualquier denuncia que se efectúe con relación a las niñas, niños y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telefónico gratuito y permanente debiéndose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.
3 ARTICULO 64. — DEBERES. Comprobada la veracidad de la denuncia o reclamo, el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes deberá: a) Promover y proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes mediante acciones y recomendaciones que efectuará ante las instancias públicas competentes, a fin de garantizar el goce y el ejercicio de los mismos; b) Denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes quienes tienen la obligación de comunicar al Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes el resultado de las investigaciones realizadas; c) Formular recomendaciones o propuestas a los organismos públicos o privados respecto de cuestiones objeto de su requerimiento; d) Informar a la opinión pública y a los denunciantes acerca del resultado de las investigaciones y acciones realizadas. A tal efecto deberá establecerse un espacio en los medios masivos de comunicación.
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NOTIVIDA, Año XX, Nº 1187, 25 de febrero de 2020
Editora: Lic. Mónica del Río
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